+ -

الفرعُ الأولُ: في تعريفِ الشرطِ الجزائيِّ

لذا سيكونُ التعريفُ لـلشرطِ الجزائيِّ منقولاً من كتبِ القوانينِ.

وإذا كان الفقهاءُ المتقدمونَ لم يتوجهوا لبحثِ هذا الشرطِ بهذه الصيغةِ لعدمِ قيامِ الحاجةِ إليهِ في ذلك الوقتِ، فإنهُ في هذا الزمنِ أصبحتِ الحاجةُ إليهِ ملحةً جداً؛ لأنَّ تأخُّرَ أحدِ المتعاقدينِ أو امتناعَهُ عن تنفيذِ التزاماتِهِ في مواعيدِها المشروطةِ مُضِرٌّ بالطرفِ الآخرِ في وقتِهِ ومالِهِ أكثرَ مما كان عليهِ في الزمنِ الماضي. فلو أنَّ بائعَ بضاعةٍ ما تأخرَ في تسليمِها حتى هبطَ سعرُها لتضرَّرَ المشتري بخسارةٍ فادحةٍ[4].

الفرعُ الثاني: شروطُ استحقاقِ الشرطِ الجزائيِّ

يُشْتَرَطُ لاستحقاقِ مقدارِ الشرطِ الجزائيِّ شروطٌ منها:.

لا بدَّ من الإخلالِ بالشرطِ المتفقِ عليهِ.

وهو ما يُعَبَّرُ عنهُ بوجودِ الخطأِ، لأنَّ الشرطَ الجزائيَّ لا يُسْتَحَقُّ على المدينِ إذا لم يكن هناك إخلالٌ بالشرطِ المتفقِ عليهِ.

ألا يوجدَ هناك عذرٌ معتبرٌ شرعاً من عدمِ الالتزامِ بالوفاءِ في الوقتِ المحددِ.

ولهذا جاءَ في قرارِ المجمعِ الفقهيِّ: «لا يُعْمَلُ بـالشرطِ الجزائيِّ إذا أثبتَ من شُرِطَ عليهِ أنَّ إخلالَهُ بالعقدِ كان بسببٍ خارجٍ عن إرادتِهِ…» [5].

وجاءَ في قرارِ مجلسِ هيئةِ كبارِ العلماءِ الرسميينَ في السعوديةِ: «إنَّ الشرطَ الجزائيَّ الذي يجري اشتراطُهُ في العقودِ شرطٌ صحيحٌ معتبرٌ، يجبُ الأخذُ بهِ، ما لم يكن هناك عذرٌ في الإخلالِ بالالتزامِ الموجبِ لهُ يُعْتَبَرُ شرعاً، فيكونُ العذرُ مسقطاً لـوجوبِهِ حتى يزولَ»[6].

وللجوابِ على ذلك لا بدَّ من السؤالِ:.

• فإذا قلنا: إنَّ الشرطَ الجزائيَّ عقوبةٌ ماليةٌ مقابلَ الإخلالِ بالشرطِ المتفقِ عليهِ:.

لم ندخلْ في بحثِ: هل المبلغُ في الشرطِ الجزائيِّ مساوٍ للضررِ الحاصلِ من التأخيرِ، أو أكثرُ منهُ، أو أقلُّ؟

• أما إذا قلنا: إنهُ تعويضٌ عن الضررِ الحاصلِ من التأخيرِ:.

فإنهُ يلزمُ على ذلك لوازمُ كثيرةٌ، منها:.

– أنهُ لا يستحقُّ شيئاً من الشرطِ الجزائيِّ إذا ثبتَ أنَّ التأخيرَ لم يترتبْ عليهِ أيُّ ضررٍ.

– ومنها: الرجوعُ إلى المحاكمِ الشرعيةِ في تقديرِ الضررِ، ومقابلةُ ذلك بالمبلغِ المتفقِ عليهِ.

– ومنها: زيادةُ المبلغِ إذا كان المبلغُ في الشرطِ الجزائيِّ المتفقِ عليهِ أقلَّ من الضررِ الواقعِ، أو النقصُ منهُ إذا كان الشرطُ الجزائيُّ أكثرَ من الضررِ الواقعِ.

وقد اختلفَ العلماءُ في الشرطِ الجزائيِّ:
هل هو عقوبةٌ، أو تعويضٌ عن الضررِ؟
على قولينِ:

وهذا ما أخذَ بهِ مجمعُ الفقهِ الإسلاميِّ، وظاهرُ قرارِ هيئةِ كبارِ العلماءِ.

ويرى فضيلةُ الشيخِ الدكتورِ الصديقِ الضريرِ أنَّ جميعَ القوانينِ الغربيةِ والعربيةِ على هذا القولِ[7].

ففي قرارِ المجمعِ ما نصُّهُ:.

«لا يُعْمَلُ بـالشرطِ الجزائيِّ إذا ثبتَ من شُرِطَ عليهِ أنَّ إخلالَهُ بالعقدِ كان بسببٍ خارجٍ عن إرادتِهِ، أو أثبتَ أنَّ من شُرِطَ لهُ لم يلحقْهُ أيُّ ضررٍ من الإخلالِ بالعقدِ»[8].

وجاءَ في قرارِ هيئةِ كبارِ العلماءِ: «إذا كان الشرطُ الجزائيُّ كثيراً عرفاً بحيث يُرَادُ بهِ التهديدُ الماليُّ، ويكونُ بعيداً عن مقتضى القواعدِ الشرعيةِ، فـيجبُ الرجوعُ في ذلك إلى العدلِ والإنصافِ على حسبِ ما فاتَ من منفعةٍ، أو لحقَ من ضررٍ، ويُرْجَعُ في تقديرِ ذلك عند الاختلافِ إلى الحاكمِ الشرعيِّ عن طريقِ أهلِ الخبرةِ والنظرِ» [9].

وممن ذهبَ إلى هذا فضيلةُ الشيخِ عبدِ اللهِ بنِ منيعٍ، ورفيقُ المصريِّ[10]، والقاضي محمودُ شمامُ رئيسُ محكمةِ التعقيبِ الشرفيِّ في تونسَ[11].

يقولُ الشيخُ عبدُ اللهِ بنُ منيعٍ وفقهُ اللهُ:
«في الواقعِ أتساءلُ الآنَ: هل الشرطُ الجزائيُّ تعويضٌ عن ضررٍ، أو عقوبةٌ ماليةٌ؟ الذي يظهرُ لي أنَّ الشرطَ الجزائيَّ عقوبةٌ ماليةٌ في مقابلةِ الإخلالِ بالعملِ سواءٌ أكان ذلك يتعلقُ بالعملِ نفسِهِ، أو يتعلقُ بزمانِ أدائِهِ…» [12].

وهذا القولُ هو الذي يتمشى مع غرضِ العاقدِ من الشرطِ الجزائيِّ، وبيانُ ذلك من وجوهٍ:.

إذا كان التعويضُ بمقدارِ الضررِ، لم يكن هناك فائدةٌ من التنصيصِ على مقدارِ الشرطِ الجزائيِّ؛ لأنَّ التنصيصَ عليهِ سيكونُ تحصيلَ حاصلٍ؛ فإن كان الضررُ أقلَّ من الشرطِ الجزائيِّ، أو كان أكثرَ منهُ كان الرجوعُ إلى مقدارِ الضررِ، وإذا لم يكن هناك ضررٌ من التأخيرِ فللمقاولِ أو الموردِ أو الصانعِ أن يتأخرَ كما يشاءُ، ويكونُ وجودُ الشرطِ الجزائيِّ كعدمِهِ.

ولأننا إذا اعتبرنا أنَّ الشرطَ الجزائيَّ تعويضٌ عن الضررِ، لم يكنِ العاقدانِ بحاجةٍ إلى اشتراطِ مثلِ ذلك أصلاً في صلبِ العقدِ؛ لأنَّ الضررَ مدفوعٌ ولو لم يُشْتَرَطْ؛ لحديثِ: «لا ضررَ، ولا ضرارَ».

ما المانعُ من اعتبارِ الشرطِ الجزائيِّ غرامةً ماليةً يتفقُ عليها العاقدانِ عند عدمِ الالتزامِ بالمدةِ المتفقِ عليها لتنفيذِ العقدِ، فسواءٌ كان هناك ضررٌ، أو لم يكن هناك ضررٌ؟ أليس من حقِّ العاقدِ أن يشترطَ تسليمَ المبيعِ خلالَ مدةٍ معينةٍ يمكنُ للمقاولِ أو الموردِ أو الصانعِ أن ينجزَ العملَ فيها؟ ألم يكن بوسعِ من شُرِطَ عليهِ مثلُ ذلك أن لا يقبلَ هذا الشرطَ، ويدعَ العقدَ لمن يستطيعُ أن يلتزمَهُ؟ فإذا التزمَ بتسليمِ المبيعِ خلالَ هذهِ المدةِ، وأخلَّ بهذا الشرطِ من غيرِ عذرٍ فإخلالُهُ بما التزمَهُ يستحقُّ أن يُوقَعَ عليهِ غرامةٌ ماليةٌ، وهذه الغرامةُ قد تمت برضا الطرفينِ، كالعربونِ تماماً فإنهُ يلتزمُهُ المشتري ولو لم يكن هناك ضررٌ على البائعِ، ولا نشترطُ لقبولِ العربونِ وقوعَ ضررٍ على البائعِ.

ولأنَّ الأجلَ لهُ قيمةٌ في الشرعِ خاصةً في البيوعِ، وإن لم يكن لهُ قيمةٌ في القروضِ، فإذا أجلَّهُ تسليمَ المبيعِ هل يكونُ هذا والحالُ قيمتُهما واحدةٌ؟ فإذا كانت قيمةُ الحالِّ أقلَّ من قيمةِ المؤجَّلِ، فلماذا لا يتحملُ العقوبةَ في مقابلِ التأجيلِ؟

العاقدُ عندما اشترطَ الشرطَ الجزائيَّ أرادَ بذلك أن يتجنبَ اللجوءَ إلى القضاءِ من أجلِ تقديرِ التعويضِ المترتبِ على الأضرارِ الناشئةِ عن التأخيرِ، وأرادَ أن يوفرَ الجهدَ والمالَ في تجنبِ الإجراءاتِ القضائيةِ الطويلةِ والباهظةِ التكاليفِ، وأرادَ أيضاً أن يتجنبَ عبءَ إثباتِ الضررِ الذي يصيبُهُ عند إخلالِ المدينِ بالتزامِهِ، وإذا كان الأمرُ بمقدارِ الضررِ دخلَ العاقدانِ في نزاعِ ثبوتِ هذهِ الأضرارِ، وفي تقديرِها.

وقد وردَ في البحثِ الْمُعَدِّ للجنةِ الدائمةِ للبحوثِ العلميةِ والإفتاءِ لهيئةِ كبارِ العلماءِ بالمملكةِ العربيةِ السعوديةِ ما يلي:.

«يمكنُ أن يُقَالَ بأنَّ الشرطَ الجزائيَّ يشبهُ بيعَ العربونِ في أنَّ كلاً منهما شرطٌ يوجبُ على من أخلَّ بالشرطِ عقوبةً ماليةً يجري تعيينُها قبلَ حصولِ ذلك».

وهذا نصٌّ على أنَّ الشرطَ الجزائيَّ عقوبةٌ ماليةٌ على من أخلَّ بالشرطِ، واللهُ أعلمُ.

وهذا القولُ هو الذي أميلُ إليهِ؛ بشرطينِ:.

ألا يكونَ المبلغُ في الشرطِ الجزائيِّ مبالغاً فيهِ.

فلا يجوزُ أن يكونَ الشرطُ الجزائيُّ يأتي على ربحِ المقاولِ كلِّهِ، فضلاً أن يحملَهُ خسائرَ، فهذه العقوبةُ الماليةُ إنما تقللُ من ربحِهِ فقط، بحيثُ لا يتجاوزُ بهِ ثلثَ الربحِ، أو عشرةً بالمائةِ من مقدارِ العقدِ، لأنَّ الشرطَ الجزائيَّ يجبُ أن يكونَ قائماً على العدلِ، بحيثُ لا يأتي على نصيبِ المقاولِ كلِّهِ فيكونُ عملُهُ بلا مقابلٍ، فهذا من الظلمِ الذي لا تقرُّهُ الشريعةُ، بل يجبُ أن يكونَ متوازناً، فإذا كان المبلغُ في الشرطِ الجزائيِّ مبالغاً فيهِ حُمِلَ ذلك على أنَّ مرادَ العاقدِ هو التهديدُ وحملُ المقاولِ على التنفيذِ، ويسقطُ الشرطُ الجزائيُّ إلا أن يكونَ هناك ضررٌ فيُقَدَّرَ بقدرِهِ؛ لأنَّ الضررَ مدفوعٌ.

ألا يكونَ الشرطُ الجزائيُّ قد نَصَّ على أنَّ استحقاقَهُ في مقابلِ التعويضِ عن الأضرارِ.

فإنَّ هذا ظاهرٌ بأنَّ العاقدينِ قد اجتهدا في تقديرِ الضررِ وقتَ العقدِ عندما قدرا الشرطَ الجزائيَّ، وقد يكونُ الضررُ أكثرَ، أو أقلَّ، ولكن لو كان الشرطُ الجزائيُّ لم يَنُصَّ على أنهُ تعويضٌ في مقابلِ الأضرارِ، وإنما كان النصُّ على أنهُ في مقابلِ التأخيرِ.

فالذي أراهُ أنهُ يجبُ الالتزامُ بـالشرطِ الجزائيِّ بغضِّ النظرِ عن قيمةِ الضررِ الواقعِ من التأخيرِ، لاعتباراتٍ كثيرةٍ منها ما تقدمَ، ومنها:.

– أنهُ شرطٌ مُعَلَّقٌ على التأخيرِ، وليس مُعَلَّقاً على الضررِ، فإذا عُلِّقَ الشرطُ على التأخيرِ اُسْتُحِقَّ بحصولِ التأخيرِ، ولو لم يكن هناك ضررٌ.

– ومنها: أنَّ هذا القولَ هو الذي يتفقُ مع حقِّ العاقدينِ في اشتراطِ الشروطِ، فلا ينبغي تقييدُ حريتِهما والحدُّ منها إلا فيما يخالفُ نصّاً شرعياً كما لو كان يلزمُ من الشرطِ الوقوعُ في الربا أو في الغررِ، أو لزمَ منهُ مخالفةُ مقتضى العقدِ، وهذا ليس منها، كلُّ ما هنالك أنهُ قد يلحقُ المقاولَ من جراءِ الشرطِ بعضُ الغبنِ؛ وهذا ليس كافياً في تعليقِ العقدِ بالضررِ؛ لأنَّ جماهيرَ الفقهاءِ على جوازِ الغبنِ لمن دخلَ على بصيرةٍ.

قال القرطبيُّ:
«الجمهورُ على جوازِ الغبنِ في التجارةِ، مثلَ أن يبيعَ رجلٌ ياقوتةً بدرهمٍ، وهي تساوي مائةً، فذلك جائزٌ، وأنَّ المالكَ الصحيحَ الملكِ، جائزٌ لهُ أن يبيعَ مالَهُ الكثيرَ، بالتافهِ اليسيرِ، وهذا ما لا اختلافَ فيهِ بين العلماءِ إذا عُرِفَ قدرُ ذلك، كما تجوزُ الهبةُ، واختلفوا فيهِ إذا لم يُعْرَفْ قدرُ ذلك…» [13].]

– ومنها: أنَّ المبلغَ المتفقَ عليهِ كشرطٍ جزائيٍّ:.

إما أن يكونَ في مقابلِ التأخيرِ، ولو لم يكن هناك ضررٌ.

وإما أن يكونَ في مقابلِ دفعِ الضررِ:.

فإن كان في مقابلِ التأخيرِ:

فـيجوزُ أن يأخذَ الشرطَ الجزائيَّ ولو ولم يكن هناك ضررٌ: لأنَّ الأجلَ لهُ قيمةٌ في العقدِ، فالسلعةُ قيمتُها مؤجَّلةٌ تختلفُ عن السلعةِ قيمتُها حَالَّةٌ، وهذا أمرٌ معلومٌ فإنَّ قيمةَ العقدِ إذا اُشْتُرِطَ على المقاولِ ونحوِهِ أن يكونَ إنجازُهُ خلالَ عامٍ تختلفُ قيمتُهُ عندما يكونُ العقدُ مدةُ إنجازِهِ خلالَ عامينِ أو ثلاثةٍ، ولو لم يكن في مقابلِ التأخيرِ وقوعُ ضررٍ، أو فواتُ منفعةٍ.

وإن كان الشرطُ الجزائيُّ في مقابلِ الضررِ:

فإما أن يكونَ الشرطُ الجزائيُّ: أكثرَ من الضررِ، أو مساوياً لهُ، أو أقلَّ منهُ.

ففي حالِ كان المبلغُ المتفقُ عليهِ مساوياً للضررِ الواقعِ:

فلا إشكالَ.

وأما في حالِ كان المبلغُ المتفقُ عليهِ أقلَّ من الضررِ الواقعِ:

فإنهُ يدخلُ في جوازِ أن يتنازلَ الإنسانُ عن بعضِ حقِّهِ ابتداءً، فـيجوزُ إذا كان ذلك بشرطٍ من بابِ أَوْلَى.

وإما إذا كان المبلغُ المتفقُ عليهِ أكثرَ من الضررِ الواقعِ، ولم يكن المبلغُ فاحشاً بحيثُ يذهبُ بالربحِ كلِّهِ – بحيثُ لا يجعلُ الشرطُ الجزائيُّ عملَ المقاولِ والموردِ والصانعِ مجاناً بدونِ مقابلٍ – وكان ذلك باتفاقٍ مسبقٍ بين العاقدينِ:

فما الحرجُ في دفعِهِ؟ فإنَّ العربونَ يُدْفَعُ، ولو لم يكن هناك ضررٌ أصلاً، أو كان هناك ضررٌ ولكن ليس بقدرِ العربونِ، ويكونُ هذا من بابِ الغراميةِ الماليةِ بسببِ التأخيرِ.

وهذا ما يجري عليهِ العملُ في العقودِ، فإنكَ تجدُ أنَّ العقودَ تنصُّ على أنَّ التأخيرَ في الشهرِ الأولِ تختلفُ غرامتُهُ عن الشهرِ الثاني، فيجعلونَ الجزاءَ تصاعدياً، فالشهرُ الأولُ أو اليومُ الأولُ: غرامتُهُ مثلاً 1% من قيمةِ العقدِ، واليومُ الثاني أو الشهرُ الثاني غرامتُهُ بقدرِ 1.5%، وفي اليومِ الثالثِ: 2%، وهكذا مما يدلُّ على أنَّ الشرطَ هنا غرامةٌ، وليس تعويضاً عن أضرارٍ، واللهُ أعلمُ.

وهذا القولُ يتفقُ مع ما جاءَ في نظامِ المناقصاتِ والمزايداتِ السعوديةِ، فقد جاءَ فيها ما يلي:.

«إذا تأخرَ المقاولُ عن إتمامِ العملِ وتسليمِهِ كاملاً في المواعيدِ المحددةِ، ولم ترَ اللجنةُ صاحبةُ المقاولةِ داعياً لسحبِ العملِ منهُ تُوقَعُ عليهِ غرامةٌ عن المدةِ التي يتأخرُ فيها إكمالُ العملِ بعدَ الميعادِ المحددِ للتسليمِ إلى أن يتمَّ الاستلامُ المؤقتُ دونَ حاجةٍ إلى تنبيهٍ للمقاولِ، ويكونُ توقيعُ الغرامةِ على المقاولِ كما يلي:.

1% عن الأسبوعِ الأولِ.

1.5 % عن الأسبوعِ الثاني.

2% عن الأسبوعِ الثالثِ.

2.5 % عما زادَ عن ثلاثةِ أسابيعَ.

3% عن أيِّ مدةٍ تزيدُ عن أربعةِ أسابيعَ [14].

الفرعُ الثالثُ: إذا كان الشرطُ الجزائيُّ تعويضاً عن الضررِ، فما نوعُ الضررِ الذي يستحقُّ عليهِ التعويضَ؟

الأضرارُ تنقسمُ إلى ثلاثةِ أقسامٍ:.

الأولُ: الضررُ الناتجُ عن تلفِ المالِ، أو نقصِ قيمتِهِ بفعلٍ ضارٍّ.

الثاني: الضررُ الناتجُ عن فواتِ المنافعِ والمكاسبِ المؤكدةِ.

الثالثُ: الضررُ الأدبيُّ والمعنويُّ كالضررِ الذي يلحقُ الإنسانَ بسببِ الاعتداءِ على حريتِهِ، أو في عرضِهِ، أو في سمعتِهِ، أو في مركزِهِ الاجتماعيِّ، أو اعتبارِهِ الماليِّ.

أما الضررُ الذي يكونُ بتلفِ المالِ:.

فلا خلافَ بين الفقهاءِ في وجوبِ التعويضِ عنهُ.

وأما التعويضُ عما فاتَ الإنسانَ من مكاسبَ مؤكدةٍ:.

فاختلفَ العلماءُ المعاصِرونَ في ذلك على قولينِ:.

يقولُ نصُّ قرارِ المجمعِ الفقهيِّ:
«الضررُ الذي يجوزُ التعويضُ عنهُ يشملُ الضررَ الماليَّ الفعليَّ، وما لحقَ المضرورَ من خسارةٍ حقيقيةٍ، وما فاتَهُ من كسبٍ مؤكدٍ، ولا يشملُ الضررَ الأدبيَّ أو المعنويَّ»[15].

كما نَصَّ قرارُ هيئةِ كبارِ العلماءِ الرسميينَ في المملكةِ العربيةِ السعوديةِ على جوازِ التعويضِ عما فاتَ من منفعةٍ أو لحقَهُ من ضررٍ[16].

يقولُ الشيخُ عليٌّ الخفيفُ رحمهُ اللهُ:
«إنَّ عدمَ قيامِ الملتزمِ بالتزامِهِ يستلزمُ شرعاً إلزامَهُ وإجبارَهُ عليهِ، فإن امتنعَ كان امتناعُهُ معصيةً يستحقُّ عليها التعزيزَ إلى أن يمتثلَ، أما إلزامُهُ بمالٍ على وجهِ التعويضِ عما أحدثَهُ بامتناعِهِ من ضررٍ، لا يتمثلُ في فقدِ مالٍ، فلا تبيحُهُ القواعدُ الفقهيةُ والأصولُ الشرعيةُ التي تقضي: بأنَّ أخذَ المالِ لا يكونُ إلا تبرعاً، أو في مقابلةِ مالٍ أُخِذَ أو أُتْلِفَ، وإلا كان أكلاً لهُ بالباطلِ، وعلى ذلك يكونُ أخذُهُ تعويضاً عن ضررٍ، ولم يترتبْ عليهِ تلفٌ لمالِ غيرٍ جائزٍ شرعاً؛ لأنَّ أساسَ التعويضِ في نظرِ الفقهاءِ هو مقابلةُ المالِ بالمالِ، فإذا قُوبِلَ المالُ بغيرِ مالٍ كان أكلاً للمالِ بالباطلِ»[17].

ويقولُ أيضاً:
«إنَّ وجوبَ التضمينِ بالمالِ إنما يكونُ في ضررٍ ماليٍّ أصابَ المضرورَ، وذلك بتلفِ بعضِ مالِهِ، أو نقصِ قيمتِهِ بفعلٍ ضارٍّ، أما الضررُ الذي لا يتمثلُ في فقدِ مالٍ كان قائماً، فلا يرى الفقهاءُ فيهِ تعويضاً»[18].

ولعلَّ الشيخَ أخذَ بهذا المذهبِ بناءً على رأيِ الحنفيةِ الذي يذهبُ إلى أنَّ المنافعَ لا تُعَدُّ من الأموالِ، وقد حررتُ مذهبَهم في المجلدِ الأولِ من الموسوعةِ، وذكرتُ أدلتَهم والجوابَ عنها، ورجحتُ في ذلك مذهبَ الجمهورِ الذي يذهبُ إلى اعتبارِ المنافعِ من الأموالِ، وهو المتعينُ.

وأما التعويضُ عن الضررِ الأدبيِّ:
فإنَّ الفقهاءَ المتقدمينَ لم يتكلموا عليهِ بالاسمِ، ولا يرى الفقهاءُ المعاصِرونَ التعويضَ عنهُ بالمالِ، وإنما يُكْتَفَى بالتعزيرِ للمعتدي بما يردعُهُ من الاعتداءِ على الآخرينَ.

يقولُ الشيخُ الزرقاءُ رحمهُ اللهُ:
«الحكمُ بالتعويضِ الماليِّ عن الضررِ الأدبيِّ حكمٌ مستحدثٌ، ليس لهُ نظائرُ في الفقهِ الإسلاميِّ… والأسلوبُ الذي اتبعتْهُ الشريعةُ في معالجةِ الإضرارِ الأدبيِّ إنما هو التعزيرُ الزاجرُ، وليس التعويضَ الماليَّ، إذ لا تُعَدُّ الشريعةُ شرفَ الإنسانِ وسمعتَهُ مالاً متقوَّماً يُعَوَّضُ بمالٍ آخرَ إذا اُعْتُدِيَ عليهِ… وخلاصةُ القولِ إننا لا نرى مبرراً استصلاحياً لمعالجةِ الإضرارِ الأدبيِّ بالتعويضِ الماليِّ ما دامتِ الشريعةُ قد فتحت مجالاً واسعاً لقمعِهِ بالزواجرِ التعزيريةِ»[19].

وأما القوانينُ العربيةُ:
فقد أخذت بمبدأِ التعويضِ عن جميعِ الأضرارِ الثلاثةِ: الضررِ الماليِّ، والأدبيِّ، وما فاتَهُ من كسبٍ.

فقد نَصَّتِ المادةُ (267) مدنيٌّ من القانونِ الأردنيِّ على وجوبِ التعويضِ عن الضررِ الأدبيِّ، تقولُ المادةُ:
«يتناولُ حقُّ الضمانِ الضررَ الأدبيَّ كذلك، فكلُّ تَعدٍّ على الغيرِ في حريتِهِ، أو في عرضِهِ، أو في شرفِهِ، أو في سمعتِهِ، أو في مركزِهِ الاجتماعيِّ، أو في اعتبارِهِ الماليِّ يجعلُ المتعديَ مسئولاً عن الضمانِ»[20].

وهذا النصُّ موافقٌ لقانونِ المعاملاتِ المدنيةِ السودانيةِ لسنةِ 1984 [21].

كما نَصَّ القانونُ المدنيُّ المصريُّ على التعويضِ عن الأضرارِ الأدبيةِ، وما فاتَ الدائنَ من كسبٍ[22].

الفرعُ الرابعُ: حكمُ العقدِ إذا تضمنَ شرطاً جزائياً

الشرطُ الجزائيُّ بهذا المصطلحِ حديثُ النشأةِ، وإن وُجِدَ كلامٌ لبعضِ الفقهاءِ المتقدمينَ في بعضِ صورِهِ، كما سيأتي نقلُهُ إن شاءَ اللهُ تعالى، وإذا كان الشأنُ كذلك فسوف يكونُ بحثُنا فيهِ من خلالِ كلامِ العلماءِ المعاصرينَ، كالمجامعِ الفقهيةِ، ومراكزِ البحوثِ الفقهيةِ، والنظرِ إلى قواعدِ ومذاهبِ الأئمةِ في الشروطِ، وهل مثلُ هذا الشرطِ يتمشى مع قواعدِ تلك المذاهبِ في الشروطِ الجعليةِ، والقياسِ عليها أو لا.

هذا من جهةٍ، ومن جهةٍ أخرى فإنَّ الشرطَ الجزائيَّ متعددُ الصورِ، منها ما يكونُ ممنوعاً باتفاقٍ، ومنها ما يكونُ جائزاً عند كثيرٍ من العلماءِ المعاصرينَ، لذا سوف نبحثُ هذهِ الصورَ المتعددةَ صورةً صورةً.

المسألةُ الأولى: الشرطُ الجزائيُّ في مقابلِ التأخيرِ عن تنفيذِ الأعمالِ

محلُّ الالتزامِ بين المتعاقدينِ تارةً يكونُ عملاً من الأعمالِ، وتارةً يكونُ دَيْناً من الديونِ بسببِ بيعٍ أو قرضٍ.

وقد يكونُ العقدُ الواحدُ ذا وجهينِ كعقدِ الاستصناعِ، فهو من جهةِ المستصنِعِ يكونُ التزامُهُ ديناً (مبلغاً من النقودِ) ومن جهةِ الصانعِ يكونُ التزامُهُ عملاً، والكلامُ في هذا المبحثِ في حكمِ الشرطِ الجزائيِّ إذا كان محلُّ الالتزامِ عملاً من الأعمالِ.

مثالُهُ: أن يلتزمَ المقاولُ أو الموردُ أو الصانعُ في عقودِ المقاولةِ أو التوريدِ أو الاستصناعِ أن يدفعَ مبلغاً معيناً عن كلِّ يومٍ، أو عن كلِّ أسبوعٍ، أو عن كلِّ مدةٍ أخرى من الزمنِ يتأخرُ فيها المقاولُ أو الموردُ أو الصانعُ عن تسليمِ العملِ المعهودِ إليهِ إنجازُهُ.

مثالٌ آخرُ: أن يشترطَ المؤجرُ للأرضِ الزراعيةِ أن تُسَلَّمَ الأرضُ إليهِ خاليةً من الزراعةِ عند انتهاءِ مدةِ الإجارةِ، فإذا أخلَّ المستأجرُ بهذا الشرطِ فإنهُ يلتزمُ بدفعِ مبلغٍ معينٍ لصاحبِ الأرضِ.

فما حكمُ اشتراطِ مثلِ هذا الشرطِ إذا تضمنَهُ العقدُ؟

نستطيعُ أن نقولَ: إنَّ هذا الشرطَ يرجعُ إلى مسألةٍ متقدمةٍ، وهو هل الأصلُ في الشروطِ المنعُ والبطلانُ، أو الأصلُ الصحةُ والجوازُ.

ففي المسألةِ قولانِ:.

ويستدلُّ بأدلةٍ كثيرةٍ سبقَ ذكرُها والجوابُ عنها فيما تقدمَ، من أهمِّها:.

ما رواهُ البخاريُّ من طريقِ هشامِ بنِ عروةَ، عن أبيهِ، عن عائشةَ -رضيَ اللهُ عنها- في قصةِ شراءِ بريرةَ، وفي الحديثِ:.

«قام رسولُ اللهِ ﷺ في الناسِ، فحمدَ اللهَ، وأثنى عليهِ، ثم قال: ما بالُ رجالٍ يشترطونَ شروطاً ليست في كتابِ اللهِ، ما كان من شرطٍ ليس في كتابِ اللهِ فهو باطلٌ، وإن كان مائةَ شرطٍ، قضاءُ اللهِ أحقُّ، وشرطُ اللهِ أوثقُ..» [24].

قال ابنُ حزمٍ:
«فهذهِ الأخبارُ براهينُ قاطعةٌ في إبطالِ كلِّ عهدٍ، وكلِّ عقدٍ، وكلِّ وعدٍ، وكلِّ شرطٍ ليس في كتابِ اللهِ الأمرُ بهِ، أو النصُّ على إباحةِ عقدِهِ؛ لأنَّ العقودَ والعهودَ والأوعادَ شروطٌ، واسمُ الشرطِ يقعُ على جميعِ ذلك [25].»

وإذا أردنا أن نعرفَ حكمَ الشرطِ الجزائيِّ بالنظرِ إلى قواعدِ كلِّ مذهبٍ وموقفِهِ من الشروطِ الجعليةِ.

فيمكنُ القولُ بأنَّ مذهبَ الحنفيةِ والشافعيةِ لا يقولونَ بصحةِ الشرطِ الجزائيِّ؛ لأنَّ الأصلَ في مذهبِهم النهيُ عن بيعٍ وشرطٍ، ويروون حديثاً ضعيفاً بهذا اللفظِ، وقد سبقَ تخريجُهُ.

فـالشافعيةُ لا يستثنونَ من هذا إلا الشروطَ التي يقتضيها العقدُ، مثلَ التسليمِ، والانتفاعِ، والشروطَ التي فيها مصلحةٌ للعقدِ كالرهنِ والتأجيلِ والكفيلِ، والخيارِ، ويُلْحَقُ بهِ إذا باعَهُ بشرطِ العتقِ.

وما سوى ذلك من الشروطِ فهي باطلةٌ عندهم. ويدخلُ في ذلك الشرطُ الجزائيُّ، إذا اعتبرنا أنَّ الشرطَ الجزائيَّ لا يقتضيهِ العقدُ، وليس بمنزلةِ الرهنِ والضمانِ، والأجلِ.

يقولُ الغزاليُّ:
«الثامنُ (نهى عن بيعٍ وشرطٍ) فاقتضى مطلقُهُ امتناعَ كلِّ شرطٍ في البيعِ، والمفهومُ من تعليلِهِ أنهُ إذا انضمَّ شرطٌ إلى البيعِ بقيت معهُ علقةٌ بعدَ العقدِ، يُتَصَوَّرُ بسببِها منازعةٌ، ويفوتُ بفواتِها مقصودُ العاقدِ، وينعكسُ على أصلِ العقدِ، فيحسمُ البابُ، ولم يكن محذورُ هذا النهيِ منفصلاً عن العقدِ، فيدلُّ على فسادِهِ أو فسادِ الشرطِ لا محالةَ… ثم ذكرَ ما يُسْتَثْنَى من حديثِ النهيِ عن بيعٍ وشرطٍ»[27].

ويقولُ الشيرازيُّ:
«إذا شرطَ في المبيعِ شرطاً نظرتَ:.

فإن كان شرطاً يقتضيهِ البيعُ، كالتسليمِ، والردِّ بالعيبِ، وما أشبههما لم يبطلِ العقدُ؛ لأنَّ شرطَ ذلك بيانٌ لما يقتضيهِ العقدُ، فلم يبطلْهُ.

فإن شرطَ ما لا يقتضيهِ العقدُ، ولكن فيهِ مصلحةٌ: كالخيارِ، والأجلِ، والرهنِ، والضمينِ، لم يبطلِ العقدُ؛ لأنَّ الشرعَ وردَ بذلك على ما نبيِّنُهُ في مواضعِهِ إن شاءَ اللهُ، ولأنَّ الحاجةَ تدعو إليهِ، فلم يفسدِ العقدُ، فإن شرطَ عتقَ العبدِ المبيعِ، لم يفسدِ العقدُ؛ لأنَّ عائشةَ -رضيَ اللهُ عنها- اشترتْ بريرةَ لتعتقَها…… فإن شرطَ ما سوى ذلك من الشروطِ التي تنافي مقتضى البيعِ، بأن باعَ عبداً بشرطِ ألا يبيعَهُ، أو لا يعتقَهُ، أو باعَ داراً بشرطِ أن يسكنَها مدةً، أو ثوباً بشرطِ أن يخيطَهُ لهُ، أو نعلةً بشرطِ أن يحذوَها لهُ، بطلَ البيعُ، لما رُوِيَ عن النبيِّ ﷺ أنهُ «نهى عن بيعٍ وشرطٍ»…» [28].

ولا يختلفُ مذهبُ الحنفيةِ عن مذهبِ الشافعيةِ في بطلانِ الشرطِ في البيعِ؛ لأنهم يذهبونَ مع الشافعيةِ إلى اعتمادِ ما يُرْوَى عن النبيِّ ﷺ من «النهيِ عن بيعٍ وشرطٍ»، إلا أنَّ الحنفيةَ يختلفونَ عن الشافعيةِ في تقديمِ الشرطِ الذي جرى بهِ العرفُ، وكان عليهِ عملُ الناسِ، ويقدمونَهُ على القياسِ، فإذا جرى العرفُ على اعتبارِ الشرطِ الجزائيِّ في العقودِ، وجرى التعاملُ بهِ بين الناسِ أمكنَ للمذهبِ الحنفيِّ أن يتسعَ لقبولِ القولِ بـالشرطِ الجزائيِّ استحساناً وإن كان على خلافِ القياسِ عندهم. وهذه مرونةٌ في المذهبِ يختلفُ فيها عن المذهبِ الشافعيِّ.

فقد ذكرَ الكاسانيُّ:
أنَّ الشرطَ الذي لا يقتضيهِ العقدُ، وليس بملائمٍ لهُ، ولكن للناسِ فيهِ تعاملٌ، وفيهِ عرفٌ ظاهرٌ أنَّ هذا الشرطَ فاسدٌ بالقياسِ عندهم، ولكنهم يقولونَ بـجوازِهِ استحساناً؛ لأنَّ العرفَ يقضي على القياسِ، ويسقطُ القياسُ بتعاملِ الناسِ كما سقطَ في الاستصناعِ[29].

ولو أنَّ مذهبَ الحنفيةِ جعلوا عملَ الصحابةِ يُسْقِطُ القياسَ لكان هذا جيداً، أما عملُ الناسِ من غيرِ الصحابةِ فليس بحجةٍ، وقد يتعاملُ الناسُ بما يخالفُ نصّاً شرعياً، أيكونُ ذلك حجةً على أحدٍ؟

وأما مذهبُ المالكيةِ فإنَّ الباحثَ لا يستطيعُ أن يخرجَ بقاعدةٍ من تعاملِهم مع الشروطِ يمكنُهُ أن يتلمسَ صحةَ هذا الشرطِ أو بطلانَهُ عندهم، وهذا ما عَبَّرَ عنهُ ابنُ رشدٍ الحفيدُ، حيثُ يقولُ في «بدايةِ المجتهدِ»:
«وأما مالكٌ فالشروطُ عندهُ تنقسمُ ثلاثةَ أقسامٍ: شروطٌ تبطلُ هي والبيعُ معاً. وشروطٌ تجوزُ هي والبيعُ معاً. وشروطٌ تبطلُ هي، ويثبتُ البيعُ. وقد يُظَنُّ أنَّ عندهُ قسماً رابعاً: وهو أنَّ من الشروطِ ما إن يُمْسِكِ المشترطُ بشرطِهِ بطلَ البيعُ، وإن تركَهُ جازَ البيعُ، وإعطاءُ فروقٍ بَيِّنَةٍ في مذهبِهِ بين هذه الأصنافِ الأربعةِ عسيرٌ، وقد رامَ ذلك كثيرٌ من الفقهاءِ، وإنما هي راجعةٌ إلى كثرةِ ما يتضمنُ الشروطَ من صنفيِّ الفسادِ الذي يخلُّ بصحةِ البيوعِ: وهما الربا والغررُ، وإلى قلتِهِ، وإلى التوسطِ بين ذلك، أو إلى ما يفيدُ نقصاً في الملكِ، فما كان دخولُ هذه الأشياءِ كثيراً من قِبَلِ الشرطِ أبطلَهُ، وأبطلَ الشرطَ، وما كان قليلاً أجازَهُ، وأجازَ الشرطَ فيها، وما كان متوسطاً أبطلَ الشرطَ، وأجازَ البيعَ…» [30].

ويُفْهَمُ من كلامِ ابنِ رشدٍ أنَّ يسيرَ الربا يجوزُ كما يجوزُ يسيرُ الغررِ، والحقُّ أنَّ يسيرَ الربا مُحَرَّمٌ، ويسيرَ الغررِ جائزٌ بالإجماعِ.

وأما مذهبُ الحنابلةِ فهم أوسعُ المذاهبِ في الشروطِ، ويمكنُ تخريجُ صحةِ الشرطِ الجزائيِّ على قواعدِ المذهبِ، واللهُ أعلمُ.

هذا ما ظهرَ لي من خلالِ تقسيمِ الشروطِ في كلِّ مذهبٍ ما يصحُّ منها، وما لا يصحُّ.

وقد خالفني في هذا بعضُ الفضلاءِ، فرأى أنَّ الشرطَ الجزائيَّ مشروعٌ وصحيحٌ عند سائرِ أئمةِ المذاهبِ، يقولُ الشيخُ الدكتورُ ناجي شفيقِ عجمٍ، من جامعةِ الملكِ عبدِ العزيزِ:
«الشرطُ الجزائيُّ شرطٌ جائزٌ، ومشروعٌ حتى إنهُ صحيحٌ عند المذاهبِ؛ لأنهُ شرطٌ مقترنٌ بالعقدِ جرى بهِ العرفُ، وفيهِ مصلحةٌ للعقدِ، وهو شرطٌ ملائمٌ للعقدِ، ولذلك فهو صحيحٌ عند الحنفيةِ لجريانِ العرفِ بهِ، وصحيحٌ عند الشافعيةِ؛ لأنَّ فيهِ مصلحةً للعقدِ، وصحيحٌ عند المالكيةِ لأنَّ فيهِ مصلحةً للعقدِ، ولأنهُ شرطٌ ملائمٌ لم يَرِدْ بـإلغائِهِ وتحريمِهِ أو جوازِهِ نصٌّ خاصٌّ، فهو ملائمٌ مرسلٌ، وهو جائزٌ وصحيحٌ من بابِ أَوْلَى عند الحنابلةِ الذين لا يُحَرِّمُونَ إلا الشروطَ التي وردَ بـتحريمِها نصٌّ، أو التي تنافي مقتضى العقدِ»[31].

وإذا عرفتَ حكمَ الشرطِ الجزائيِّ بالنظرِ إلى قواعدِ كلِّ مذهبٍ وموقفِهِ من الشروطِ الجعليةِ، نأتي إلى خلافِ المعاصرينَ في حكمِ الشرطِ الجزائيِّ، فقد اختلفوا فيهِ على قولينِ:

ذهبَ إليهِ أعضاءُ هيئةِ كبارِ العلماءِ بالسعوديةِ[32]، وبهِ صدرَ قرارُ مجمعِ الفقهِ الإسلاميِّ التابعِ لمنظمةِ المؤتمرِ الإسلاميِّ[33].

وقد استدلوا بأدلةٍ عامةٍ وخاصةٍ:.

أما الأدلةُ العامةُ التي يُسْتَدَلُّ بها فهي كلُّ دليلٍ يمكنُ أن يُسْتَدَلَّ بهِ على أنَّ الأصلَ في الشروطِ الصحةُ والجوازُ حتى يأتيَ دليلٌ يدلُّ على المنعِ والبطلانِ، وهذه كثيرةٌ منها:.

قولُهُ تعالى: ﴿ يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾ [ المائدة:1].

وقال تعالى: ﴿ وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ ﴾ [ النحل:91].

وقال تعالى: ﴿ وَالَّذِينَ هُمْ لِأَمَانَاتِهِمْ وَعَهْدِهِمْ رَاعُونَ ﴾ [ المعارج:32].

ما ذكرَهُ العلماءُ من أنَّ الأمورَ قسمانِ: عباداتٌ ومعاملاتٌ، فالعباداتُ الأصلُ فيها التحريمُ؛ لأنَّ التعبُّدَ لا بدَّ فيهِ من الإذنِ الشرعيِّ على فعلِهِ، ولهذا ذمَّ اللهُ سبحانهُ وتعالى المشركينَ الذين شرعوا لهم ديناً من قِبَلِ أنفسِهم، فقال: ﴿ أَمْ لَهُمْ شُرَكَاءُ شَرَعُوا لَهُمْ مِنَ الدِّينِ مَا لَمْ يَأْذَنْ بِهِ اللَّهُ ﴾ [ الشورى:21].

وأما المعاملاتُ فالأصلُ فيها الحلُّ، حتى يأتيَ دليلٌ شرعيٌّ يمنعُ من ذلك لقولِهِ تعالى: ﴿ وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ ﴾ [ البقرة:275] فالبيعُ مطلقٌ يشملُ كلَّ بيعٍ إلا ما دلَّ الدليلُ الخاصُّ على تحريمِهِ.

وقولُهُ تعالى: ﴿ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ﴾ [ النساء:29]. فلم يشترطْ إلا مجردَ الرضا.

فإذا كانت العقودُ والشروطُ من بابِ الأفعالِ العاديةِ فالأصلُ فيها عدمُ التحريمِ، فيُسْتَصْحَبُ عدمُ التحريمِ فيها حتى يدلَّ دليلٌ على التحريمِ كما أنَّ الأعيانَ الأصلُ فيها عدمُ التحريمِ وقولُهُ تعالى: ﴿ وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ مَا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ ﴾ [ الأنعام: 119] عامٌّ في الأعيانِ والأفعالِ وإذا لم تكن حراماً لم تكن فاسدةً; لأنَّ الفسادَ إنما ينشأُ من التحريمِ وإذا لم تكن فاسدةً كانت صحيحةً وأيضاً فليس في الشرعِ ما يدلُّ على تحريمِ جنسِ العقودِ والشروطِ إلا ما ثبتَ تحريمُهُ بعينِهِ[34].

(ح-391) ما رواهُ الترمذيُّ من طريقِ كثيرِ بنِ عبدِ اللهِ بنِ عمروِ بنِ عوفٍ المزنيِّ، عن أبيهِ.

عن جدِّهِ أنَّ رسولَ اللهِ ﷺ قال: «الصلحُ جائزٌ بين المسلمينَ إلا صلحاً حَرَّمَ حلالاً أو أَحَلَّ حراماً والمسلمونَ على شروطِهم إلا شرطاً حَرَّمَ حلالاً أو أَحَلَّ حراماً».

قال أبو عيسى:
هذا حديثٌ حسنٌ صحيحٌ[35].

[ ضعيفٌ ] [36].

وهناك أدلةٌ أخرى ذكرناها في مبحثٍ خاصٍّ، وهو هل الأصلُ في الشروطِ الصحةُ والجوازُ في أولِ مباحثِ كتابِ الشروطِ؟ فأغنى عن إعادتِها هنا.

وأما الأدلةُ الخاصةُ على صحةِ اشتراطِ الشرطِ الجزائيِّ، فكثيرةٌ منها:.

روى عبدُ الرزاقِ، قال: أخبرنا معمرٌ، عن أيوبَ، عن ابنِ سيرينَ، قال: اخْتُصِمَ إلى شريحٍ في رجلٍ اكترى من رجلٍ ظهرَهُ، فقال: إن لم أخرجْ يومَ كذا وكذا، فلكَ زيادةُ كذا وكذا، فلم يخرجْ يومئذٍ، وحبسَهُ.

فقال شريحٌ:
«من شرطَ على نفسِهِ شرطاً طائعاً غيرَ مُكْرَهٍ، أجزناهُ عليهِ»[38].

[ إسنادُهُ صحيحٌ ].

قال الشيخُ الزرقاءُ رحمهُ اللهُ:
«وهذا النوعُ من الاشتراطِ المرويِّ عن القاضي شريحٍ في ضمانِ التعويضِ عن التعطُّلِ والانتظارِ ما يُسَمَّى في الفقهِ الأجنبيِّ الحديثِ: الشرطَ الجزائيَّ»[39].

وعندي أنَّ هذا من بيعِ العربونِ، وليس من الشرطِ الجزائيِّ، وسيأتي الفرقُ بين بيعِ العربونِ، وبين الشرطِ الجزائيِّ في الدليلِ الثاني، وعلى تقديرِ أنهُ من الشرطِ الجزائيِّ فهذا يُسَاقُ على أنَّ الشرطَ الجزائيَّ وُجِدَ من يقولُ بهِ من سلفِنا، ولا يُسَاقُ على أنهُ دليلٌ على صحتِهِ، فليس كلُّ قولٍ مأثورٍ، عن رجلٍ غيرِ معصومٍ، يكونُ قولُهُ حجةً، ويُسَاقُ قولُهُ للاحتجاجِ كما تُسَاقُ الأدلةُ عن الرسولِ ﷺ، أو عن صحابتِهِ رضوانُ اللهِ عليهم، ولكن إن سِيقَ للاستئناسِ بهِ، فلا بأسَ.

الشرطُ الجزائيُّ فيهِ شبهٌ ببيعِ العربونِ، والذي أجازَهُ الحنابلةُ، ورجحتُ جوازَهُ في المبحثِ السابقِ.

فكلٌّ من الشرطِ الجزائيِّ وبيعِ العربونِ يتضمنُ التزامَ أحدِ طرفيِّ العقدِ عند التعاقدِ أن يدفعَ مبلغاً معيناً من المالِ فـالشرطُ الجزائيُّ في مقابلِ الإخلالِ بالشرطِ، والعربونُ في مقابلِ استعمالِ خيارِ العدولِ عن العقدِ، فإذا شرطا هذا في العقدِ، وصدرَ عن رضا واختيارٍ لزمهما.

وهناك فرقٌ بين بيعِ العربونِ، وبين الشرطِ الجزائيِّ، من ذلك:.

1- العربونُ هو في مقابلِ عدولِ المشتري عن العقدِ، أما الشرطُ الجزائيُّ فهو في مقابلِ الإخلالِ بالتزامِ المقاولِ أو الصانعِ.

2- الالتزامُ بدفعِ العربونِ عند عدولِ المشتري قائمٌ ولو لم يترتبْ على العدولِ ضررٌ؛ لأنهُ مقابلَ العدولِ.
أما الشرطُ الجزائيُّ ففيهِ خلافٌ:

3- العربونُ لا يجوزُ تعديلُهُ من القاضي، والشرطُ الجزائيُّ، إن قِيلَ: إنهُ تعويضٌ عن الضررِ جازَ تخفيضُهُ وزيادتُهُ، وإن قِيلَ: إنهُ عقوبةٌ ماليةٌ لم يتدخلِ القاضي بذلك.

4- في بيعِ العربونِ المشتري مخيَّرٌ بين تنفيذِ العقدِ وتركِ العربونِ، أما في العقدِ الذي فيهِ شرطٌ جزائيٌّ فلا خيارَ للمدينِ، وعليهِ أن يُنَفِّذَ التزامَهُ الأصليَّ ما دامَ ممكناً….»[41].

يُعْتَبَرُ الشرطُ الجزائيُّ من الشروطِ التي تُعْتَبَرُ من مصلحةِ العقدِ، ومن مصلحةِ العاقدِ، وما كان كذلك كان اشتراطُهُ جائزاً، والعملُ بهِ صحيحاً.

أما وجهُ كونِ الشرطِ من مصلحةِ العقدِ:.

فلأنهُ حافزٌ لإكمالِ العقدِ في وقتِهِ المحددِ، وهذا يخدمُ العقدَ [42].

وأما وجهُ كونِ الشرطِ من مصلحةِ العاقدِ:.

فلأنهُ من خلالِهِ يتوصلُ العاقدُ إلى مصالحَ منها:.

أ- ضمانُ تنفيذِ العقدِ في المدةِ المتفقِ عليها، وهذا ينفعُ كلاً من العاقدينِ.

ب- تحمُّلُ الأضرارِ الناتجةِ من التهاونِ في تنفيذِ العقدِ في المدةِ المتفقِ عليها.

جـ- تجنُّبُ المتعاقدينِ اللجوءَ إلى القضاءِ من أجلِ تقديرِ التعويضِ المترتبِ على الأضرارِ الناشئةِ عن التأخيرِ، وتوفيرُ الجهدِ والمالِ في الإجراءاتِ القضائيةِ الطويلةِ والباهظةِ التكاليفِ.

د- إعفاءُ الدائنِ من عبءِ إثباتِ الضررِ الذي يصيبُهُ عند إخلالِ المدينِ بالتزامِهِ[43].

واشتراطُ ما يحققُ هذهِ المصالحَ لا يمكنُ أن يكونَ منهياً عنهُ.

الشرطُ الجزائيُّ «في مقابلةِ الإخلالِ بالالتزامِ، حيثُ إنَّ الإخلالَ بهِ مظنةُ الضررِ، وتفويتِ المنافعِ، وفي القولِ بتصحيحِ الشرطِ الجزائيِّ سدٌّ لأبوابِ الفوضى، والتلاعبِ بحقوقِ عبادِ اللهِ، وسببٌ من أسبابِ الحفزِ على الوفاءِ بالعهودِ والعقودِ، تحقيقاً لقولِهِ تعالى: ﴿ يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾ [المائدة: 1]»[44].

يقولُ الكاسانيُّ:
«لو جعلَ المالَ نجوماً، بكفيلٍ، أو بغيرِ كفيلٍ، وشرطَ أنهُ إن لم يوفِّهِ كلَّ نجمٍ عند محلِّهِ، فالمالُ حَالٌّ عليهِ، فهو جائزٌ على ما شُرِطَ؛ لأنهُ جعلَ الإخلالَ بنجمٍ شرطاً لحلولِ كلِّ المالِ عليهِ، وأنهُ صحيحٌ»[45].

وقال ابنُ القيمِ:
«إن خافَ صاحبُ الحقِّ أن لا يَفِيَ لهُ من عليهِ بأدائِهِ عند كلِّ نجمٍ كما أَجَّلَهُ، فالحيلةُ أن يشترطَ عليهِ أنهُ إذا حلَّ نجمٌ، ولم يؤدِّ قسطَهُ فجميعُ المالِ عليهِ حَالٌّ، فإن نجمَهُ على هذا الشرطِ جازَ، وتمكنَ من مطالبتِهِ بهِ حَالاً ومنجَّماً…» [46].

المسألةُ الثانيةُ: الشرطُ الجزائيُّ في مقابلِ الديونِ

المطلبُ الأولُ: الاتفاقُ على دفعِ غرامةٍ ماليةٍ عند تأخرِ المدينِ عن الأداءِ

تكلمنا في المبحثِ السابقِ في حكمِ الشرطِ الجزائيِّ إذا كان محلُّ الالتزامِ عملاً من الأعمالِ.

ونريدُ أن نبحثَ في هذا الفصلِ عن:

حكمِ الشرطِ الجزائيِّ في العقودِ التي يكونُ الالتزامُ الأصليُّ فيها دَيْناً.

كما لو كان الالتزامُ بسببِ قرضٍ، أو بسببِ بيعٍ بثمنٍ مؤجَّلٍ أو مقسَّطٍ (كبيعِ المرابحةِ للآمِرِ بالشراءِ)، ومثلِ عقدِ السَّلَمِ.

فهل يجوزُ في عقدِ القرضِ أن يشترطَ الدائنُ على المدينِ شرطاً جزائياً بدفعِ مبلغٍ معينٍ من المالِ في حالِ تأخرِهِ عن السدادِ؟

وهل يجوزُ للبائعِ في عقدِ البيعِ بمثنٍ مؤجَّلٍ أو مقسَّطٍ، أن يشترطَ على المشتري شرطاً جزائياً بدفعِ مبلغٍ من المالِ في حالِ تأخرٍ عن سدادِ الدَّيْنِ؟

وهل يجوزُ في عقدِ السَّلَمِ أن يشترطَ ربُّ السَّلَمِ على المُسْلَمِ إليهِ شرطاً جزائياً بدفعِ مبلغٍ من المالِ في حالةِ تأخرِهِ عن تسليمِ المُسْلَمِ فيهِ في وقتِهِ؟

فإذا اتفقَ الدائنُ مع المدينِ على تعويضِهِ مبلغاً معيناً عن كلِّ يومِ تأخيرٍ:

فإنَّ هذا الشرطَ لا يجوزُ شرعاً باتفاقِ الفقهاءِ؛ لأنهُ صريحُ الربا.

قال الحطابُ:
«إذا التزمَ المُدَّعَى عليهِ للمدعي أنهُ إذا لم يوفِّهِ حقَّهُ في كذا، فلهُ عليهِ كذا وكذا، فهذا لا يُخْتَلَفُ في بطلانِهِ؛ لأنهُ صريحُ الربا، وسواءٌ كان الشيءُ المُلتَزَمُ بهِ من جنسِ الدَّيْنِ أو غيرِهِ، وسواءٌ كان شيئاً معيناً، أو منفعةً..»[47].

ويقولُ الشيخُ عبدُ اللهِ بنُ منيعٍ:
«الذي يظهرُ لي أنَّ الشرطَ الجزائيَّ بالنسبةِ لسدادِ الديونِ، هو أخذٌ بالمنهجِ الجاهليِّ: (أتُرْبِي أم تقضي؟) بل قد يكونُ أشدَّ من ذلك؛ لأنَّ المنهجَ الجاهليَّ يبدأُ عند حلولِ أجلِ السدادِ، وهذا يُقَرُّ عند التعاقدِ، فهو إقرارٌ بالربا الجاهليِّ عند التعاقدِ»[48].

وقال الشيخُ مصطفى الزرقاءُ:
«إنَّ الاتفاقَ على مقدارِ ضررِ الدائنِ عن تأخيرِ الوفاءِ، لهُ محذورٌ كبيرٌ، وهو أنهُ قد يصبحُ ذريعةً لرباً مستورٍ، بتواطؤٍ من الدائنِ والمدينِ، بأن يتفقا في القرضِ على فوائدَ زمنيةٍ ربويةٍ، ثم يُعْقَدُ القرضُ في ميعادِهِ، لكن يستحقُّ عليهِ الدائنُ تعويضَ تأخيرٍ متفقاً عليهِ مسبقاً يعادلُ سعرَ الفائدةِ، فلذلك لا يجوزُ في نظري»[49].

وجاءَ في قرارِ المجمعِ الفقهيِّ ما نصُّهُ:
«لا يجوزُ الشرطُ الجزائيُّ عن التأخيرِ في تسليمِ المُسْلَمِ فيهِ؛ لأنهُ عبارةٌ عن دَيْنٍ، ولا يجوزُ اشتراطُ الزيادةِ في الديونِ عند التأخيرِ»[50].

كما جاءَ قرارُ المجمعِ الفقهيِّ في البيعِ بالتقسيطِ رقم: 51 (2/6):
«إذا تأخرَ المشتري المدينُ في دفعِ الأقساطِ بعدَ الموعدِ المحددِ فلا يجوزُ إلزامُهُ أيَّ زيادةٍ على الدَّيْنِ بشرطٍ سابقٍ، أو بدونِ شرطٍ؛ لأنَّ ذلك رباً محرَّمٌ»[51].

وجاءَ أيضاً في قرارٍ آخرَ للمجمعِ:
«لا يجوزُ مثلاً – يعني الشرطَ الجزائيَّ– في البيعِ بالتقسيطِ بسببِ تأخُّرِ المدينِ عن سدادِ الأقساطِ المتبقيةِ، سواءٌ كان بسببِ الإعسارِ، أو المماطلةِ، ولا يجوزُ في عقدِ الاستصناعِ بالنسبةِ للمستصنِعِ إذا تأخرَ في أداءِ ما عليهِ»[52].

وهنا مجمعُ الفقهِ الإسلاميِّ فَرَّقَ بين (الصانعِ والمستصنِعِ):.

فـأجازَ الشرطَ الجزائيَّ على الصانعِ، ومنعَ الشرطَ الجزائيَّ على المستصنِعِ.

وجهُ التفريقِ بينهما:.

أنَّ الالتزامَ في حقِّ الصانعِ إنما هو التزامٌ بأداءِ عملٍ، لا يستحقُّ مقابلَهُ إلا بعدَ أدائِهِ.

وأخذُ الشرطِ الجزائيِّ في مقابلِ التأخيرِ في تنفيذِ الالتزامِ:

جائزٌ -على الصحيحِ– إذا كان محلُّ الالتزامِ: عملاً من الأعمالِ كما بينا في المسألةِ السابقةِ.

وأما الالتزامُ في حقِّ المستصنِعِ: فهو دَيْنٌ ماليٌّ حقيقيٌّ ثابتٌ في ذمتِهِ.

وأخذُ شرطٍ جزائيٍّ على تأخيرِ الدَّيْنِ الماليِّ:

ومثلُ الاستصناعِ: عقدُ المقاولةِ، وعقدُ التوريدِ.

ذهبَ إليهِ بعضُ الباحثينَ: منهم الدكتورُ رفيقُ المصريِّ، والشيخُ حسنُ الجواهريِّ، والدكتورُ عليٌّ محييِّ الدينِ القرهْ داغي.

يقولُ الدكتورُ رفيقُ المصريِّ:
«الشرطُ الجزائيُّ إن كان لعدمِ التنفيذِ فهو جائزٌ، ويأخذُ حكمَ العربونِ، وإن كان اشتراطُ الشرطِ لأجلِ التأخيرِ في التنفيذِ فإنهُ غيرُ جائزٍ؛ لأنهُ يكونُ في حكمِ ربا النسيئةِ.

ويقولُ الشيخُ حسنُ الجواهريِّ عن (عقدِ الاستصناعِ):
«المُشْتَرَى دَيْنٌ في ذمةِ البائعِ، فإن تأخرَ البائعُ عن التسليمِ، وألزمناهُ بـالشرطِ الجزائيِّ فمعنى ذلك تأخُّرُ قضاءِ الدَّيْنِ في مقابلِ المالِ، هو الربا المحرَّمُ، ولذا أرى أن يُقَيَّدَ مثلاً صحةُ الشرطِ الجزائيِّ في عقدِ الاستصناعِ بهذهِ الجملةِ: (إذا لم يَفِ المستصْنَعُ بالعقدِ أصلاً ) ولا تُتْرَكُ على إطلاقِها…» [54].

ويتساءلُ الدكتورُ رفيقُ المصريِّ:
لماذا يجوزُ الشرطُ الجزائيُّ في عقدِ التوريدِ، ولا يُرَى جوازُهُ عند التأخرِ في السَّلَمِ، فأيُّ فرقٍ هاهنا بين التوريدِ والسَّلَمِ؟[55].

ويجيبُ الدكتورُ الصديقُ الضريرُ على هذا القولِ:
فيقولُ: «استدلالُ الدكتورِ رفيقٍ هو أنَّ المبيعَ المستحَقَّ التسليمِ في أجلٍ محددٍ ضربٌ من الالتزامِ (الدَّيْنِ).

أقولُ: – القائلُ الصديقُ الضريرُ – كونُ المبيعِ المستحَقِّ التسليمِ في أجلٍ محددٍ ضرباً من الالتزامِ لا خلافَ فيهِ، وأما كونُ هذا الالتزامِ مساوياً للدَّيْنِ فغيرُ مُسَلَّمٍ؛ لأنَّ الالتزامَ أعمُّ من الدَّيْنِ، فكلُّ دَيْنٍ التزامٌ، وليس كلُّ التزامٍ دَيْناً، والالتزامُ في عقدِ المقاولةِ ليس دَيْناً، وإنما هو التزامٌ بأداءِ عملٍ، والمقاولُ قد يكونُ دائناً لا مديناً في كثيرٍ من الحالاتِ، فالبنوكُ العقاريةُ تقومُ ببناءِ المساكنِ مقاولةً، وتتقاضى المقابلَ على أقساطٍ بعدَ تسليمِ المبنى، وكذلك يفعلُ كبارُ المقاولينَ، والفرقُ كبيرٌ جداً بين التزامِ المقاولِ والموردِ، والتزامِ المقترضِ والمشتري بثمنٍ مؤجَّلٍ، والمُسْلَمِ إليهِ، فالتزامُ هؤلاءِ الثلاثةِ دَيْنٌ حقيقيٌّ ثبتَ في ذممِهم، وأخذوا مقابلَهُ، أما التزامُ المقاولِ والموردِ فهو التزامٌ بأداءِ عملٍ، لا يستحقُّ مقابلَهُ إلا بعدَ أدائِهِ، واللهُ أعلمُ[56].»